Welche Mitarbeiter zählen als Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG?

Ob eine Kündigung sozial gerechtfertigt sein muss, entscheidet sich oft an einer einzigen Zahl: der Zahl der Arbeitnehmer im Betrieb. Liegt sie bei zehn oder darunter, greift der allgemeine Kündigungsschutz nicht. Schon eine zusätzliche Teilzeitkraft kann das ändern – und zwar für die gesamte Belegschaft.

In der Praxis wird diese Zahl erstaunlich oft falsch ermittelt. Da werden Köpfe auf der Gehaltsliste gezählt, der Leiharbeitnehmer im Lager wird vergessen, die Auszubildende versehentlich mitgerechnet. Ob der Betrieb tatsächlich ein Kleinbetrieb war, zeigt sich dann erst im Kündigungsschutzprozess – also zu einem Zeitpunkt, an dem sich nichts mehr korrigieren lässt.

Dieser Beitrag erklärt, wer nach § 23 KSchG als Arbeitnehmer mitzählt, wie Teilzeitkräfte gewichtet werden und welche Sonderfälle Arbeitgeber kennen sollten. Er richtet sich an Unternehmerinnen und Unternehmer in Nürnberg, Fürth, Erlangen und der gesamten Metropolregion, die vor einer Personalentscheidung Klarheit über ihre Ausgangslage brauchen.

Die Kleinbetriebsklausel: Worum es bei § 23 KSchG geht

Der allgemeine Kündigungsschutz gilt nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Das folgt aus § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG. In solchen Kleinbetrieben muss eine ordentliche Kündigung nicht durch Gründe in der Person, im Verhalten oder durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt sein. Auch eine Sozialauswahl entfällt.

Entscheidend ist das Wort „mehr“. Ein Betrieb mit genau 10,0 Arbeitnehmern ist noch ein Kleinbetrieb. Weil Teilzeitkräfte anteilig gezählt werden, genügen aber bereits 10,25, um das Kündigungsschutzgesetz auszulösen. Diese Grenze ist schnell überschritten.

Für langjährige Mitarbeiter gibt es eine Übergangsregel. Bis Ende 2003 lag der Schwellenwert bei mehr als fünf Arbeitnehmern. Wer schon am 31. Dezember 2003 im Betrieb beschäftigt war, behält seinen Kündigungsschutz, solange noch mehr als fünf dieser „Alt-Arbeitnehmer“ im Betrieb tätig sind. Das Bundesarbeitsgericht hat klargestellt, dass Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene Alt-Arbeitnehmer dabei nicht mitzählen (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 840/05; bestätigt durch BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 790/07). In traditionsreichen Handwerks- und Familienbetrieben der Region spielt diese Altfallregel bis heute eine Rolle.

Zwei weitere Punkte werden häufig übersehen. Erstens bleibt die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 KSchG auch im Kleinbetrieb anwendbar, denn § 23 Abs. 1 nimmt die §§ 4 bis 7 KSchG ausdrücklich von der Ausnahme aus. Zweitens setzt der Kündigungsschutz zusätzlich voraus, dass das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). Diese Wartezeit hat mit der Betriebsgröße nichts zu tun und ist gesondert zu prüfen.

Gezählt wird schließlich nicht im Unternehmen, sondern im Betrieb. Was das genau bedeutet, zeigt der Abschnitt zum Betriebsbegriff weiter unten.

Wer überhaupt mitzählt: Der Arbeitnehmerbegriff

Mitgezählt werden nur Arbeitnehmer. Maßgeblich ist der allgemeine Arbeitnehmerbegriff des § 611a BGB. Arbeitnehmer ist, wer weisungsgebunden und fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit für einen anderen tätig wird. Wie der Vertrag überschrieben ist, spielt keine Rolle. Es kommt darauf an, wie das Vertragsverhältnis tatsächlich gelebt wird.

Zur Belegschaft im Sinne des § 23 KSchG gehören deshalb Vollzeit- und Teilzeitkräfte ebenso wie befristet Beschäftigte. Auch Mitarbeiter in der Probezeit oder in den ersten sechs Monaten zählen mit, obwohl sie selbst noch keinen Kündigungsschutz genießen. Gleiches gilt für leitende Angestellte, Werkstudenten, geringfügig Beschäftigte und Rentner, die im Minijob weiterarbeiten. Mitarbeiter im Homeoffice oder im Außendienst werden dem Betrieb zugerechnet, von dem aus sie gesteuert werden.

Nicht mitgezählt werden dagegen Personen, die keine Arbeitnehmer sind. Das betrifft zunächst den Betriebsinhaber selbst. Auch Geschäftsführer einer GmbH und Vorstände einer AG bleiben als Organmitglieder außen vor, wie § 14 Abs. 1 KSchG zeigt. Echte freie Mitarbeiter, Subunternehmer und Selbstständige zählen ebenfalls nicht, weil sie ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten.

Besondere Vorsicht ist bei Familienangehörigen geboten. Die Ehefrau, die „ab und zu im Büro aushilft“, zählt nicht, solange sie familienrechtlich mithilft und kein Arbeitsverhältnis besteht. Hat sie dagegen einen Arbeitsvertrag mit festen Arbeitszeiten und Vergütung, ist sie Arbeitnehmerin wie jede andere – und zählt mit.

Das größte Risiko liegt in der Scheinselbstständigkeit. Wer formal als freier Mitarbeiter geführt wird, aber feste Dienstzeiten hat, in Dienstpläne eingebunden ist und fachlichen Weisungen folgt, ist in Wahrheit Arbeitnehmer. Im Kündigungsschutzprozess wird dieser Mitarbeiter dann bei der Betriebsgröße berücksichtigt. Ein vermeintlicher Kleinbetrieb mit neun Angestellten und drei „Freelancern“ kann so plötzlich dem Kündigungsschutzgesetz unterliegen. Hinzu kommen die sozialversicherungsrechtlichen Folgen, die weit über das Kündigungsrecht hinausreichen.

Teilzeit, Minijob, Auszubildende: Die Rechenregeln

Gezählt werden keine Köpfe, sondern gewichtete Arbeitnehmer. § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG gibt dafür ein festes Raster vor. Teilzeitbeschäftigte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden zählen mit 0,5. Wer nicht mehr als 30 Stunden arbeitet, zählt mit 0,75. Alle darüber liegenden Arbeitnehmer zählen voll.

Für geringfügig Beschäftigte gilt nichts anderes. Ein Minijobber mit acht Wochenstunden zählt mit 0,5 – genauso wie eine Teilzeitkraft mit 20 Stunden. Maßgeblich ist die regelmäßige Arbeitszeit. Ist sie monatlich vereinbart, wird sie auf die Woche umgerechnet. Schwankt sie, etwa bei Arbeit auf Abruf, kommt es auf den Durchschnitt an. Weicht die gelebte Praxis dauerhaft vom Vertrag ab, zählt die tatsächliche Handhabung.

Völlig außer Betracht bleiben nach dem Gesetzeswortlaut die „zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten“. Das sind in erster Linie Auszubildende. Erfasst sind aber auch Umschüler, Volontäre und Praktikanten, soweit bei ihnen die Ausbildung im Vordergrund steht. Anders liegt es beim „Praktikanten“, der nach dem Studium vollwertige Arbeit leistet. Er ist Arbeitnehmer und zählt mit. Wird ein Auszubildender nach der Prüfung übernommen, zählt er ab diesem Zeitpunkt ebenfalls.

Wie schnell sich die Lage ändern kann, zeigt ein Beispiel. Eine Bäckerei im Nürnberger Land beschäftigt sieben Vollzeitkräfte (7,0), zwei Verkäuferinnen mit je 25 Wochenstunden (1,5), drei Minijobberinnen (1,5) und einen Auszubildenden (0). Das ergibt genau 10,0. Der Betrieb ist ein Kleinbetrieb.

Nun wechselt eine der Minijobberinnen in eine Teilzeitstelle mit 21 Wochenstunden. Sie zählt jetzt mit 0,75 statt mit 0,5. Die Betriebsgröße steigt auf 10,25 – und damit genießen alle Mitarbeiter mit mehr als sechs Monaten Betriebszugehörigkeit Kündigungsschutz. Eine scheinbar kleine Vertragsänderung hat die rechtliche Ausgangslage für den gesamten Betrieb verschoben.

Arbeitgeber nahe an der Schwelle sollten deshalb jede Stundenerhöhung und jede Neueinstellung auch unter diesem Gesichtspunkt prüfen. Das gilt nicht nur für neue Vollzeitstellen, sondern gerade für kleine Veränderungen bei Teilzeitkräften.

Sonderfälle: Leiharbeit, Elternzeit, Krankheit und Aushilfen

Leiharbeitnehmer stehen in keinem Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Trotzdem können sie bei der Betriebsgröße mitzählen. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht (BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12). Der Fall kam übrigens aus Franken: Vorinstanz war das Landesarbeitsgericht Nürnberg.

Für Arbeitgeber bedeutet das: Wer dauerhaft eine Stelle mit Leiharbeitnehmern besetzt, kann den Kleinbetriebsstatus nicht dadurch sichern, dass er auf eigene Arbeitsverträge verzichtet. Leiharbeitnehmer, die nur Auftragsspitzen oder kurzfristige Ausfälle abfangen, zählen dagegen nicht mit.

Arbeitnehmer in Elternzeit stehen weiterhin in einem Arbeitsverhältnis. Für sie enthält § 21 Abs. 7 BEEG eine eigene Regel gegen Doppelzählungen. Sie werden nicht mitgezählt, solange für sie eine Vertretung eingestellt ist. Ohne Vertretung zählen sie mit. Für Beschäftigte in Pflegezeit sieht das Pflegezeitgesetz eine vergleichbare Regelung vor.

Langzeiterkrankte, Mitarbeiterinnen im Mutterschutz oder in einem Beschäftigungsverbot zählen ebenfalls mit. Ihr Arbeitsverhältnis besteht fort, und ihr Arbeitsplatz gehört zur regelmäßigen Personalstärke. Eine befristet eingestellte Krankheitsvertretung erhöht die Zahl in der Regel nicht zusätzlich, weil derselbe Arbeitsplatz nicht doppelt gezählt wird.

Aushilfen und Saisonkräfte werfen die meisten Abgrenzungsfragen auf. Wer nur gelegentlich einspringt, gehört nicht zur regelmäßigen Belegschaft. Werden Aushilfen dagegen jedes Jahr über einen längeren Zeitraum eingesetzt, sieht die Kommentarliteratur sie teilweise als regelmäßig beschäftigt an. Als Richtwert wird dabei häufig eine Beschäftigung von mindestens sechs Monaten im Jahr genannt. Ein Biergarten in Erlangen, der jedes Jahr von April bis Oktober zusätzliche Kräfte einsetzt, sollte deshalb genau hinsehen.

Allen Sonderfällen ist eines gemeinsam: Es kommt nicht auf den Vertragstyp an, sondern auf die Frage, ob eine Person dauerhaft zur Personalausstattung des Betriebs gehört. Genau das ist der Kern des Merkmals „in der Regel“.

„In der Regel beschäftigt“ und der richtige Betriebsbegriff

Die Betriebsgröße ist keine Momentaufnahme. Es kommt nicht auf die zufällige Zahl der Beschäftigten am Tag des Kündigungszugangs an. Maßgeblich ist die Beschäftigungslage, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist.

Das Bundesarbeitsgericht verlangt dafür einen Rückblick auf die bisherige personelle Stärke und eine Einschätzung der künftigen Entwicklung. Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls bleiben außer Betracht. Ein vorübergehender Großauftrag macht aus einem Kleinbetrieb also keinen Betrieb mit Kündigungsschutz. Umgekehrt verliert ein Betrieb seinen Status nicht, nur weil zwei Stellen gerade unbesetzt sind.

Vorsicht ist beim Personalabbau geboten. Wer die Belegschaft verkleinern will, kann sich für die ersten Kündigungen nicht auf die künftige, kleinere Personalstärke berufen. Bei einer Betriebsstilllegung oder einem Abbau kommt es auf die bisherige regelmäßige Belegschaft an. Der Abbau selbst muss also oft noch nach den Regeln des Kündigungsschutzgesetzes erfolgen.

Gezählt wird außerdem im Betrieb, nicht im Unternehmen. Ein Betrieb ist eine organisatorische Einheit, in der ein Arbeitgeber mit seinen Mitarbeitern unter einheitlicher Leitung bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt. Hat ein Unternehmen mehrere organisatorisch selbstständige Betriebe, werden diese grundsätzlich getrennt betrachtet.

Dieser Grundsatz hat jedoch Grenzen. Das Bundesverfassungsgericht hat die Kleinbetriebsklausel zwar gebilligt, aber eine verfassungskonforme Auslegung verlangt (BVerfG, Beschluss vom 27.01.1998 – 1 BvL 15/87). Die Ausnahme soll echte Kleinbetriebe schützen, die durch enge persönliche Zusammenarbeit und geringe Verwaltungskapazität geprägt sind. Einheiten größerer Unternehmen, auf die das nicht zutrifft, sollen nicht allein durch eine geschickte Organisation herausfallen.

Praktisch bedeutsam ist vor allem der Gemeinschaftsbetrieb. Führen zwei oder mehr Gesellschaften einen Betrieb mit einheitlichem Leitungsapparat in personellen Angelegenheiten, werden die Beschäftigten zusammengerechnet. Ein typisches Beispiel ist die Arztpraxis mit angeschlossener Labor-GmbH, in der dieselbe Praxisleitung über Einstellungen, Urlaub und Dienstpläne entscheidet. Filialen, deren Personal zentral aus der Hauptverwaltung gesteuert wird, können ebenfalls einen einheitlichen Betrieb bilden. Eine Zusammenrechnung allein deshalb, weil mehrere Gesellschaften demselben Konzern angehören, findet dagegen nicht statt.

Praxistipps für Arbeitgeber – und ein Blick auf die Reformpläne

Im Prozess muss grundsätzlich der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass der Betrieb die Schwelle überschreitet (BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 264/07). Das klingt nach einem Vorteil für Arbeitgeber, ist es aber nur bedingt. Es gilt eine abgestufte Darlegungslast: Nennt der Arbeitnehmer konkrete Personen, muss der Arbeitgeber als sachnähere Partei substantiiert erwidern. Wer dann keine belastbaren Unterlagen zu Arbeitszeiten, Vertragsstatus und Einsatzdauer hat, gerät schnell in Beweisnot.

Daraus folgen drei praktische Empfehlungen. Führen Sie erstens eine laufende Personalübersicht, in der jeder Beschäftigte mit seinem Gewichtungsfaktor erfasst ist – einschließlich Leiharbeitnehmern, freien Mitarbeitern und Vertretungen. Prüfen Sie zweitens vor jeder Kündigung, wie sich die Belegschaft in den vergangenen Monaten entwickelt hat und wie sie sich voraussichtlich entwickeln wird. Treffen Sie drittens Einstellungs- und Stundenentscheidungen nahe der Schwelle bewusst und nicht nebenbei.

Auch ein Kleinbetrieb ist kein rechtsfreier Raum. Die Kündigung bedarf der Schriftform nach § 623 BGB, die Fristen des § 622 BGB sind einzuhalten. Sonderkündigungsschutz gilt unabhängig von der Betriebsgröße, etwa für Schwangere, Beschäftigte in Elternzeit und schwerbehinderte Menschen. Diskriminierende oder maßregelnde Kündigungen sind unwirksam. Zudem verlangt das Bundesverfassungsgericht auch im Kleinbetrieb ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme, das über die zivilrechtlichen Generalklauseln durchgesetzt wird.

Bleibt die Frage nach der Zukunft. Der Koalitionsausschuss von Union und SPD hat Anfang Juli 2026 beschlossen, die Kleinbetriebsklausel deutlich auszuweiten; im Gespräch ist eine Schwelle von 50 Beschäftigten. Ein solcher Beschluss ist aber noch kein Gesetz. Bis eine Änderung vom Gesetzgeber verabschiedet ist und in Kraft tritt, bleibt es bei der Grenze von mehr als zehn Arbeitnehmern (Stand: Oktober 2026). Die Frage, wer als Arbeitnehmer mitzählt, dürfte auch bei einer höheren Schwelle ihre Bedeutung behalten.

Sie planen eine Kündigung, stehen kurz vor der Schwelle oder sind unsicher, ob Ihr Betrieb als Kleinbetrieb gilt? Eine Prüfung vor der Personalentscheidung ist fast immer günstiger als ein Kündigungsschutzprozess danach. Sprechen Sie mich gerne an.